因此，行政执法和解协议可以约定违约责任。

[3] [德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》（第三版），罗莉译，法律出版社2005年版，第122页 [4] 孔祥俊著：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第268页。[32] [美]Peter E. Quint：《宪法在私法领域的适用：德、美两国比较》，余履雪译，蔡定剑校，《中外法学》2003年第5期。

（第45条第1款） 显然，这里有一个问题必须予以回答：依宪释法要求广大行政执法者和司法者个人在办案适用法律时享有法律解释权，这是否与宪法和《立法法》的规定相抵触？ （一）依宪释法与我国现行法律解释体制并不相悖 本来，只有适用法律才需要解释法律。[21] 上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。二、所有国家机关受基本权利的约束，并有义务促进基本权利的实现。[21] 在一般情况下，行政执法人员、法官和检察官在适用法律时由自己对法律作出应用性解释，必要时也可分别报请上级行政主管部门乃至国务院、上级法院乃至最高人民法院、上级检察院乃至最高人民检察院进行解释。[28] 正如已故的蔡定剑先生所指出的：不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。

在公民个体之间的民事纠纷中，采取的是所谓间接适用（indirect effect）的观点，认为宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响（influence）而不能完全取而代之，宪法洋溢（flows）的智慧或放射（radiates）出的那些思想光芒将照耀着私法体系并且影响着对私法规则的解释，由此私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，但归根结蒂最终适用的还是私法规则。[3] 正如一位法官所指出的：法律不经解释即无法适用，法律条文往往都是原则性和抽象性的规定，在审判中需要与具体案件进行对号入座的解释。因此，如果被执行的占有物并非债务人所有，执行债权人申请强制执行占有物，影响占有人对占有物的占有使用收益，无论占有人是直接占有人，还是间接占有人，都有权提起第三人异议之诉，以排除强制执行。

如果第三人主张的事由是除普通所有权之外的特殊权利如租赁权等，对其能否产生排除强制执行的效力，法院往往难以作出准确判断。其二，抵押权先于租赁权，即抵押权设立在先而租赁权成立在后。[12]同时根据最高院关于拍卖变卖司法解释的相关规定[13]，如果租赁合同早于抵押权成立，租赁权在抵押权人实现抵押权时也不受影响，该租赁权继续存在（拍卖不破租赁）。否定说认为，让与担保的债权人尚未完全取得执行标的物的所有权，所以不能依据所有权人的地位提起第三人异议之诉，只能根据《德国民事诉讼法》第八百零五条或《日本民事执行法》第五百六十五条的规定，提起优先受偿之诉[1]，请求担保债权从拍卖价金中优先获得清偿。

三是平衡执行债权人与让与担保的债权人之间的利益。比如法院采取强制交付或强制管理措施，必然导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉排除强制执行。

该说认为，让与担保债务人的其他债权人申请执行时，让与担保的债务人可以提起第三人异议之诉，主要原因有二点：一是根据让与担保的性质，让与担保的债务人对标的物的所有权保留将来返还请求权，不仅仅是单纯的占有使用收益权，在债务人依照约定清偿完债务或有其他法定原因后，债务人应该重新获得标的物的所有权，如果不赋予其诉权，债务人的利益可能会受到侵害。二是根据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第三条的规定，对执行标的物依法享有优先权的债权人申请参与分配，不以有执行依据或起诉为限，虽然上述规定在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中没有体现，但根据上述规定的精神，让与担保的债权人对执行标的物享有优先受偿权，即使没有取得执行依据，应该也可以申请参与分配。[3]如果买受人的债权人对标的物申请执行，出卖人可否提起第三人异议之诉？如果出卖人的债权人对标的物申请执行，买受人可否提起第三人异议之诉？学者之间及司法实务中争议甚大。根据大陆法系国家或地区关于第三人异议之诉的法律规定，第三人提起异议之诉，必须享有足以排除强制执行的权利，这种权利被称为第三人异议之诉的事由。

因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据我国《执行解释》第十五条的规定，第三人异议之诉的事由大致可分为两大类型：一是所有权，二是其他足以阻止执行标的物转让或交付的权利。三、占有 所谓占有，是指对标的物有事实上控制或支配，通说认为，占有是一种事实而非权利，设立占有制度的目的之一，是维护标的物的事实秩序而非维护标的物的法律秩序，即维护标的物的占有状态，禁止他人用私力加以破坏，从而维护社会稳定。[14]如果抵押权人的执行行为妨害到承租人对租赁物的占有使用收益权，比如强制交付或强制管理措施，导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉。

[15]根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。如果抵押权经过登记，则可以对抗租赁权，承租人在租赁标的物时，已经知道标的物上存在抵押权的事实，表明其自愿接受和承担因抵押权实现导致租赁权终止的风险，不能适用买卖不破租赁或拍卖不破租赁，承租人在任何情况下都不能提出第三人异议之诉，我国相关司法解释遵循了这一原则。

[4]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉执异终第5号民事判决。抗辩变更优先之诉说认为，让与担保的债权人（原告）虽然可以提起第三人异议之诉，但在执行标的物的价额超过被担保的债权时，执行债权人（被告即让与担保债务人的其他债权人）可以提出抗辩，有学者主张让与担保的债权人可以不变更诉讼，法院以第三人异议之诉部分有理由，依照优先受偿之诉作出判决。

当然如果买受人的债权人愿意代买受人清偿对出卖人的债权人，使所有权取得的停止条件成就，此时所有权已经转移至买受人，出卖人不能拒绝清偿，也不得再提起第三人异议之诉。如果执行债权人将占有人的占有物误认为债务人的财产，申请强制执行，必然侵害占有人的占有状态，等同于普通的侵权行为，根据占有人的物上请求权的有关法律规定[8]，占有人有权请求返还原物、排除妨害、消除危险或赔偿损失。如果第三人享有的是特殊情况下的债权请求权如租赁权等相对性权利，则其并非一概不许提起异议之诉，需视执行行为的种类而言，如果执行行为没有妨害到第三人的占有使用收益权，则第三人不得提起异议之诉，如果执行行为已经实质侵害到第三人的占有使用收益权，则第三人有权提起异议之诉，以排除强制执行。[3]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三十四至三十七条。二、保留所有权 买卖合同当事人之间以转移所有权为目的的买卖行为附有停止条件，在停止条件成就时，买受人才取得标的物的所有权，在停止条件成就前，出卖人保留标的物的所有权，故称保留所有权，又称附条件买卖。[11]反之，如果出租人与承租人之间的租赁合同晚于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行租赁物时，承租人不得提起第三人异议之诉，其租赁权不足以对抗抵押权。

肯定说认为，让与担保的债权人是执行标的物的所有权人，已经取得所有权人的地位，所以可以提起第三人异议之诉，肯定说是德国学者和实务通说。没有在任何情形下都绝对能产生排除强制执行效力的权利，即使强如所有权也有可能在一定条件下不能产生排除强制执行的效力。

在清算型的让与担保中，采纳否定说，债权人不能提起第三人异议之诉，仅能提起优先受偿之诉。{16}537三是从其功能来看，保留所有权对出卖人的保护比质权、留置权等一般的担保物权还要周全，其目的在于加强对债权人的保护，如果将保留所有权等同于普通担保，并非保留所有权制度的立法本意。

因为让与担保的目的仅在于确保债权人的债权，属于担保物权的性质。{11}基于上述两点理由，笔者认为肯定说较为妥当。

[6] 德国学者通说持肯定说，日本学者通说持否定说，但亦有学者持肯定说。日本学者菊井维大教授持此说。折衷说认为，占有人可否提起第三人异议之诉，应视执行标的物是否属于债务人所有而有所不同，如果执行标的物并非债务人所有，执行债权人对标的物的执行属于执行对象错误，占有人即使为无权占有，亦得基于占有人的地位提出第三人异议之诉。其二，如果执行债权人的执行行为妨害到承租人对租赁物的占有使用收益权，承租人有权提起第三人异议之诉。

如果第三人享有的权利是所有权、担保物权及用益物权等绝对性的权利，一般情况下，无论是何种执行行为，第三人均可提出异议之诉排除强制执行。[9]根据该项规定，案外人对执行标的享有租赁权的，法院可以判决许可强制执行特定标的，但因强制执行可能影响租赁权的行使的除外。

参与分配之诉说认为，让与担保的债权人不必提起第三人异议之诉，应根据分配程序请求参与分配，必要时应根据参与分配异议之诉主张优先受偿的权利，日本学者中野贞一郎教授持此说。《黑龙江高院解答》第十条第五项采纳这一观点。

根据我国《合同法》第二百二十九条规定买卖不破租赁，只要租赁合同尚未到期，取得抵押物的新所有人只能取得负有租赁权负担的所有权，承租人仍然可以向新所有人主张租赁权，租赁权可以对抗抵押权继续存在。如果抵押权未登记，则不得对抗租赁权，根据我国《物权法》第一百八十八条、第一百八十九条的规定，我国对不动产和不动产物权以外的财产抵押的，采取登记对抗主义，未经登记不得对抗他人（承租人），承租人是否可对抵押权提起第三人异议之诉，应视执行行为的性质而定，执行行为不妨害租赁权，承租人不得提起第三人异议之诉，执行行为妨害到租赁权，承租人有权提起第三人异议之诉。

担保权构造说认为让与担保权人取得的是担保标的物的让与担保权，根据对让与担保权的不同理解，又分为授权说、所有权分属说（又可分为二段物权变动说、期待权说）、抵押权说等观点，目前在实务中多采取所有权构造说，参见谢在全：《民法物权论（下）》，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第1109页。[10]该条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。肯定说认为，如果出卖人的债权人申请执行，买受人基于合法占有的法律地位，可以提起第三人异议之诉。肯定说认为，占有虽然只是事实并非权利，但占有亦受法律保护。

[1]在优先受偿之诉中，原告并不阻碍对执行标的物的执行，仅主张从执行标的物的执行款项中优先受偿，优先受偿之诉也是诉讼法上的形成之诉，不以确认实体权利或给付为目的，其判决赋予第三人对执行款项有主张优先受偿的权利，参见江必新主编：《比较强制执行法》，北京：中国法制出版社，2014年版，第191-192页。{9}688-689 此外，让与担保债务人的其他债权人执行担保物时，让与担保的债务人是否可以提起第三人异议之诉，学者对此问题也存在不同的观点。

二是根据让与担保的性质，如果让与担保的债务人不按照约定履行债务，让与担保的债权人可以直接以所有权人的身份拍卖标的物获得清偿，如果不赋予债务人异议权，则债权人的权益也可能会受到侵害。折衷说认为，根据让与担保的内容，让与担保可分为流质型与清算型两种类型，在流质型的让与担保中，采纳肯定说，债权人可以提起第三人异议之诉。

[8]根据我国《物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占时，占有人有权请求返还原物。根据黑龙江高院规范性文件的相关规定[5]，法院在实务中亦认可保留所有权的出卖人可以提起第三人异议之诉。